Artigos do Prof. René Dotti publicados semanalmente no Breviário Forense (Jornal O Estado do Paraná) :

Uma grave ameaça à liberdade de representação (Final)

René Ariel Dotti

O paradoxo da declaração de garantia e a imputação de ato ilícito

            O Advogado, na qualidade de representante de um cidadão, comete infração civil ou penal quando, em representação formal e dirigida à autoridade competente, descreve fatos irregulares ou mesmo delituosos praticados pelo servidor?

            Em princípio, o fato traduz o estrito cumprimento de um dever legal, fundado em normas estatutárias e éticas (CP, art. 23, III) e/ou o exercício regular de um direito (CP, art., 23, III e Cód. Civil, art. 188, I). Ou  seja: causas de exclusão de ilicitude. Não há que se falar, portanto, em ato ilícito. Para esta conclusão se consideram duas normas relativas à atividade profissional: a) O advogado é “indispensável à administração da justiça” (CF, art. 133); b) O Advogado é prestador de serviço público e exerce função social (Lei nº 8.906/94, art. 2º, I). Afinal, seria um paradoxo intolerável a abertura de processo contra o causídico que, exercendo o direito de petição, atende dois interesses: o privado (mandato) e o público (correta administração). Estaria, isso sim, caracterizado o delito de abuso de autoridade por parte do servidor porque a retaliação ofende  “direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional” (Lei nº 4.898/65, art. 2º, j).

            Mas, poderá ser caracterizada a ilicitude  do procurador em face de abuso do direito de petição? Qual o critério a ser utilizado? Penso que em qualquer hipótese a responsabilização depende da comprovação do elemento subjetivo da conduta (intenção abusiva), no curso do procedimento administrativo instaurado pela representação. Uma norma legal oferece o critério adequado, apesar de, em má hora, ter sido revogada pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF, nº 130). É o art. 27, I, da lei de imprensa (Lei nº 5.250/67), que exclui a hipótese de abuso através da opinião desfavorável da crítica literária, artística, científica ou desportiva, “salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar”.

            O uso de expressões agressivas na denúncia da irregularidade funcional não pode ser, ipso facto, capaz de caracterizar o dolo no plano penal ou a culpa no terreno civil. Outra interpretação seria consagrar a presunção e prestar vassalagem à responsabilidade objetiva, além de ser uma porteira aberta para o intolerável arbítrio. Que não pouparia nem mesmo os magistrados e os agentes do Ministério Público quando, na imputação de um fato criminoso, adjetivarem a conduta com palavras que, embora ofensivas, são adequadas no contexto da grave reprovação do caso.   

 * artigo publicado no jornal "O Estado do Paraná", caderno "Direito e Justiça" de 10.05.2009.