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Coluna "A missão criadora da Jurisprudência"

 

A criminalização da homofobia e da transfobia

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No dia 13 de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF e do Mandado de Injunção nº 4733/DF para, julgando-os procedentes por maioria, reconhecer a mora do Poder Legislativo em criminalizar os atos de homofobia e transfobia e, até que resolvida a questão, equiparar tais atos aos crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor previstos na Lei nº 7.716/1989.

Em síntese, a Suprema Corte reconheceu que a omissão do Congresso Nacional viola os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal, que preveem que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão nos termos da lei”. Quanto ao segundo dispositivo, concluiu-se que a homofobia e a transfobia se qualificam como espécies de racismo social, à luz do entendimento do “Caso Ellwanger” (HC nº 82.424/RS), de modo a merecer tratamento idêntico pela lei penal.

No julgamento, restaram vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio. As divergências, porém, não se deveram a qualquer questionamento quanto à relevância da proteção dos grupos minoritários relacionados, mas à forma da criminalização. Os dois primeiros, por exemplo, votaram pela parcial procedência das ações, reconhecendo a omissão, e determinando a cientificação do Legislativo para que nova lei seja editada, preservando-se o princípio da reserva legal, que veda a criminalização sem a promulgação de lei em sentido estrito (Art. 5º, XXXIX, CF – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”).

O Ministro Marco Aurélio foi além, negando ambos os pedidos por entender que não há omissão legislativa quanto à homofobia e à transfobia e que, não obstante a necessária proteção de minorias e grupos socialmente vulneráveis, deve ser preservada a separação dos Poderes e a reserva legal para fins penais.

 

ACESSE OS RECURSOS MENCIONADOS:

ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13.6.2019. (ADO-26)

MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.6.2019. (MI-4733)

 


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