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Coluna "A missão criadora da Jurisprudência"

 

A fixação da pena abaixo do mínimo legal na presença de atenuantes

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O artigo 59 do Código Penal determina que o Magistrado estabelecerá a pena aplicável “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.  Assim, a resposta do Estado (poder punitivo) deve observar certas circunstâncias relacionadas ao autor e ao próprio fato praticado. É nesse sentido o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição da República), que recomenda uma sanção justa e proporcional ao crime.

Em uma das etapas que definem a quantidade da pena, o julgador verifica se estão presentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, todas especificadas no Código Penal. Em 1999, o STJ editou a Súmula 231, segundo a qual “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A vedação é seguida pela jurisprudência atual majoritária no Brasil, mas o TJPR recentemente decidiu que a referida Súmula ”ofende o princípio constitucional da individualização da pena”, e explica: “Se duas pessoas cometem o mesmo crime e em relação a ambas é aplicada a
pena mínima, sendo uma delas beneficiária da atenuante, por exemplo da
confissão espontânea (art. 65, III, “a” do Código Penal), e essa atenuante for
ignorada, por óbvio não houve a individualização da pena em relação aqueles que confessaram espontaneamente”¹

O entendimento é digno de aplausos, por vários motivos: (i) não há impeditivo legal à aplicação da atenuante, e a lei deve sempre ser interpretada em favor do acusado; (ii) a possibilidade de beneficiar quem veio a colaborar com a Justiça, reparando o dano ou confessando a prática do crime; (iii) finalmente, pela leitura que se espera da Constituição: como bem registrou o acórdão da Corte paranaense, “O direito fundamental à liberdade consagrado na cabeça do art. 5º do Texto magno, não admite que seja aplicada em parte. Os direitos fundamentais são indivisíveis. Negar-se a aplicação da atenuante quando a pena é fixada na pena mínima, é tornar divisível o direito da liberdade”.

 

¹TJPR – ACR 0014573-03.2016.8.16.0021 – Rel. Des. Jorge de Oliveira Vargas – DJ 17.09.2018. Unânime.


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