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Crime de peculato, funcionário fantasma e “rachadinha”

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*Artigo publicado na Edição 105 do Boletim Eletrônico do Escritório.

O crime de peculato consiste na apropriação de dinheiro, valor ou qualquer outro bem de que tenha a posse o agente público em razão do cargo, ou no desvio de patrimônio alheio em proveito próprio ou de terceiro (CP, art. 312). A jurisprudência entende que posse, nesse caso, significa disponibilidade jurídica, exercida por meio de ordens, mais abrangente que a posse direta. Não é necessário, portanto, o poder de disposição atual da coisa para que o agente público responda pelo crime (STJ. 5ª Turma. Recurso Especial nº 1.776.680-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 11/02/2020).

Entre as diversas situações em que se discute a caracterização de peculato, duas delas têm se destacado. A primeira, é a contratação de funcionários fantasmas pelo servidor com poder de nomeação. O STJ entende que o recebimento de salário por pessoa inassídua ou que não comparece ao trabalho não configura apropriação ou desvio de verba pública – mas pode configurar ato de improbidade administrativa e infração disciplinar. Sendo a nomeação regular, a remuneração é devida, ainda que o servidor não cumpra com o dever de prestar os serviços para os quais foi contratado (STJ. 6ª Turma.AgRg no AREsp 1.162.086-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/03/2020).

A segunda situação é a da “rachadinha”, em que o funcionário nomeado, fantasma ou não, entrega uma parte do salário que lhe pertence ao agente público que o contratou. Nesse caso, o entendimento do STJ é de que há crime de peculato, em razão do desvio da verba em benefício de quem tem disponibilidade jurídica sobre ela (poder de nomeação e exoneração), mas não tem direito a recebê-la: “(…) Situação concreta em que parte dos vencimentos de funcionários investidos em cargos comissionados no gabinete da vereadora, alguns que nem sequer trabalhavam de fato, eram para ela repassados e posteriormente utilizados no pagamento de outras pessoas que também prestavam serviços em sua assessoria, porém sem estarem investidas em cargos públicos. (…)”. (STJ. 6ª Turma. Recurso Especial nº 1.244.377/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 03/04/2014).


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