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“Efetividade” em programas de Compliance?

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Artigo publicado na Revista Bonijuris – Separata #3 , volume 33, n°4 – edição 671-A, ago/set 2021

Constata-se que o objetivo principal das empresas tem sido ostentar a mera aparência de cultura de cumprimento de prevenção de ilícitos.

 

Ao mestre, com carinho 

“Le temps passe; les souvenirs restent” (“O tempo passa; as lembranças ficam”)

 

Palavras não são suficientes para externar o oceano de sentimentos que nos invadem ao homenagear René Dotti. É um misto de saudade e gratidão, de tristeza e de alegria por podermos ter desfrutado de seu convívio por tantos anos. Jurista incomparável, advogado de prestígio e professor por vocação. Mas, acima de tudo, um ser humano de cultura ímpar, alma pura e coração bondoso.

A sua rotina de trabalho e de estudos – observada sempre com muito rigor – não nos impediu de notar que em sua experiência, muito antes de ensinar as nuances da advocacia, pregou sempre a gentileza, a educação, a retidão e o respeito como premissas da atuação profissional. O natural formalismo de suas diuturnas atividades de advogado e de professor não abalaram a viva e alegre ternura que René Dotti demonstrava quando falava aos jovens estudantes sobre os desafios que suas escolhas lhes apresentam. A todos os que o cercavam, foi um exemplo permanente de que com ética e solidariedade talvez não se vençam todas as adversidades, talvez não se adquiram as glórias almejadas, mas, sem dúvidas, será possível conquistar o bem mais importante para uma vida plena: a felicidade.

Ao senhor, professor, o nosso mais profundo agradecimento. O seu legado perdurará para sempre em nosso coração e em nossas condutas.

 

INTRODUÇÃO

 

Os programas de prevenção corporativa que seguem as balizas legais aplicáveis, que são planejados e implementados por profissionais comprometidos e experientes e que, consequentemente, logram cultivar hábitos de transparência, fiscalização e ética muito provavelmente serão “efetivos” (ou melhor, como se explicará a seguir, serão idôneos)[1]. Mas ainda parece que sejam poucos. Quando existem, resultam muito mais de um alinhamento moral preexistente de pessoas específicas envolvidas no projeto e cujo mérito e esforço contínuos são decisivos do que de uma hipotética política público-privada bem-sucedida de fomento ao cumprimento da lei.

Profissionais que atuam no dia a dia junto a empresas de todos os portes no Brasil têm condições de afirmar, por experiência própria, que, infelizmente, a maioria das corporações ainda não se preocupa de fato com a adoção de programas de prevenção de ilícitos que realmente os previnam. Os objetivos normalmente têm sido ligados ao mero atendimento formal de obrigações legais ou à maximização do lucro[2]. Especialmente após a entrada em vigor da Lei 12.846/13[3], houve aumento da demanda pelo serviço de auditorias, advogados e outros profissionais de compliance, mas o escopo principal tem sido ostentar a mera aparência de que há uma cultura de cumprimento – para, com isso, criar possível defesa quando ilícitos forem praticados –, e não verdadeiramente conquistá-la para evitar ilícitos. Esses problemas foram constatados em pesquisas e estatísticas[4].

Hoje, é indiscutível que o objetivo principal de um programa idôneo deve ser a prevenção de ilícitos, juntamente com a sua detecção e o trato adequado dos que porventura já tenham ocorrido[5]. Umas das razões para isso é que “os casos de uma criminalidade praticada na empresa são […] os mais complexos em termos de atribuição de responsabilidades”[6] e os programas (ao menos aqueles considerados idôneos da forma como se propõe na presente pesquisa) poderão contribuir para a correta delimitação e imputação de responsabilidades quando a autoria do fato for nebulosa[7].

 

 EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE PREVENÇÃO

Tanto os estados que promulgam leis disciplinando programas de prevenção de ilícitos em empresas quanto os empresários que investem em tais programas provavelmente compartilham ao menos uma mesma preocupação: como saber se eles estão funcionando? A maior parte das leis[8] e das pesquisas[9] sobre o assunto tem utilizado a ideia de efetividade (ou, com menor frequência, eficácia). O problema é que este vocábulo indica a necessidade de verificabilidade empírica, ou seja, exige que a prevenção seja provada como algo incontestável[10]. Se tal comprovação ocorrer, o programa será efetivo. Seria algo como a avaliação de um colete à prova de balas: feito o teste, se ele repelir o projétil, será efetivo. Se não o repelir, será inefetivo e, consequentemente, inútil para seu desiderato.

O problema, no que diz respeito aos programas de prevenção, é uma questão de lógica: não importa quão bom seja o programa, assim que ocorrer algum ilícito cuja prevenção estava no seu escopo, ele será imediatamente considerado falho e, obviamente, inefetivo[11]. Se ilícitos não forem evitados para sempre naquela empresa, o programa inevitavelmente será classificado, em algum momento, como falho. Como não parece que atos ilícitos serão completamente erradicados da realidade corporativa mundial com a implementação de ferramentas como os programas corporativos de prevenção, é só uma questão de tempo até que todo e qualquer programa seja considerado inefetivo (haja vista o significado do vocábulo). Por outro prisma, os ilícitos que tenham sido evitados jamais serão passíveis de registro, afinal nunca ocorreram. Hipoteticamente, é possível que determinado programa de prevenção tenha repelido mais de mil ilícitos em um período de seis meses. Todavia, bastará a realização de apenas um ilícito para que ele sofra a pecha de inefetivo.

Uma má consequência do uso da ideia de efetividade para descrever programas de compliance é a avaliação pessimista a respeito da sua utilidade para o fim a que se propõem. Afinal, se nunca prevenirão ilícitos de forma efetiva, por que investir tempo e dinheiro neles? Mas a verdade é que não se pode avaliar programas de prevenção como se avaliam coletes balísticos. Estes são passíveis de verificação empírica de efetividade (projéteis são sempre uma realidade visível, assim como a eventual perfuração da veste de proteção), aqueles não (ilícitos podem não ter repercussão natural alguma e são fenômenos dependentes de interpretação subjetiva). É impossível constatar materialmente ilícitos que foram evitados[12], assim como é impossível sustentar que algum programa de prevenção evitará ilícitos com 100% de sucesso, isto é, que será infalível para sempre[13].

Então, é preciso alterar o foco da análise, adaptando-o à natureza do funcionamento dos programas de prevenção. Se é impossível medir a sua efetividade material, parece possível identificar fatores que apontem para a sua potencialidade de prevenção. Ou melhor: a sua idoneidade[14]. Tratando especificamente do quesito idoneidade de programas de compliance, a literatura aponta que “a idoneidade refere-se a que o conjunto de medidas de gestão adotado seja adequado e suficientemente compreensivo e abrangente para potencialmente ser efetivo, de maneira que a pessoa jurídica adote todas as medidas recomendadas como boas práticas administrativas para o seu específico tipo de negócio ou atividade, considerando todas as suas características”[15]. Gutiérrez Pérez já sinalizou, quanto aos programas de compliance, que a sua “eficácia deve ser entendida desde um prisma da idoneidade genérica para evitar” a prática de ilícitos[16]. Isso é algo como dizer que eficácia, em tema de programas de compliance, significa idoneidade. Mas isso é uma proposição para que se altere o significado das palavras por mera convenção. E a rigor, é uma admissão de que se deve utilizar a noção de idoneidade em lugar de eficácia. O ideal seria adotar logo a palavra “idoneidade”, o que é mais simples e adequado do que lutar contra o significado das palavras “eficácia” ou “efetividade”, defendendo que o programa continua efetivo mesmo não tendo prevenido o ilícito[17].

Qualquer programa será inefetivo quando deixar de evitar um ilícito, mas um programa inefetivo não necessariamente será inidôneo, porque a sua idoneidade se refere à sua capacidade de evitar o ilícito e não à evitação concreta dele. Embora hipotética, essa capacidade é mensurável segundo critérios objetivos passíveis de verificação, o que torna a idoneidade não somente um conceito adequado para descrever programas de prevenção, como também útil para avaliá-los objetivamente.

A rigor, é possível que haja controle dos riscos de ilícitos em empresas sem o emprego formal ou profissional de métodos de prevenção, por serem desnecessários em ambiente no qual bons valores e as leis aplicáveis já são respeitados[18]. Porém, corporações de grande porte provavelmente não conseguirão criar e manter ambiente com riscos controlados sem o uso de um programa de prevenção complexo, formal e materialmente implementado. Nesse caso, quando tal programa atende aos requisitos objetivos de idoneidade, torna-se mais provável que determinados crimes sejam realmente evitados. Assim, a idoneidade corresponde, na prática, a um grau determinável de probabilidade de evitar ilícitos apresentado pelos programas de compliance. E isso pode ser aferido segundo critérios objetivos.

 

CONCLUSÃO

 

Muitas vezes, a utilização equivocada de vocábulos é um erro puramente linguístico, formal e de pouco interesse prático. Outras, porém, são equívocos semânticos e geram sensível alteração na realidade fática. A distinção entre efetividade e idoneidade do compliance encontra-se no segundo grupo. É incorreto falar que determinado programa de prevenção é efetivo. A efetividade, como exposto, importa a conclusão de que jamais poderiam ocorrer ilícitos no âmbito da pessoa jurídica. E tal é impossível de prever. Daí por que se falar em um programa idôneo de compliance. Tal terminologia permite, a um só tempo, concluir pela adoção concreta de medidas de prevenção de ilícitos no âmbito das empresas, sem, contudo, desgarrar-se da inevitável realidade fática de que crimes podem ocorrer em qualquer lugar, por mais cautela que se possa ter. Não se pode crucificar uma empresa que adota programa idôneo de compliance mas, ainda assim, não evitou a ocorrência de delitos. O entendimento contrário seria o mesmo que apontar falhas da vítima que toma todas as cautelas para não ser assaltado e, ainda assim, o é.

 

Alexandre Knopfholz. Professor de Processo Penal do unicuritiba. Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitiba. Especialista em advocacia criminal pela Faculdade Cândido Mendes. Sócio da Dotti e Advogados.

Gustavo Britta Scandelari. Advogado e coordenador do Núcleo de Direito Criminal do Escritório Professor René Dotti.

 

REFERÊNCIAS

 

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NOTAS

 

[1] A ideia de trabalhar com a característica de idoneidade para programas de prevenção já havia sido exposta, de modo superficial, em SCANDELARI, Gustavo Britta. Compliance como prevenção idônea de crimes e sua compatibilização com a intervenção mínima. In COUTINHO, Aldacy Rachid; BUSATO, Paulo César (org.). Aspectos jurídicos do compliance. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 114-118.

[2] É claro que não se considera errado, de forma alguma, que o empreendimento privado tenha o lucro como objetivo, muito pelo contrário. O que se quer criticar é a comum (e nociva) extensão do objetivo de auferir lucro ao programa de integridade em si.

[3] GABARDO, Emerson; CASTELLA, Gabriel Morettini e. A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para as empresas públicas que se relacionam com a Administração Pública. In: A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, a. 15, n. 60, abr./jun. 2015, Fórum, p. 133.

[4] SANEN, Claudia; DONEGÁ, Guilherme. Integridade e empresas no Brasil. In: Transparência Internacional Brasil. São Paulo: Associação Transparência e Integridade, maio 2018, p. 1-56 (Disponível em: https://transparenciainternacional.org.br/assets/files/conhecimento/relatorio-executivo.pdf. Acesso em: 5 jan. 2021): “ainda que as maiores empresas brasileiras tenham implementado sistemas de governança e controles internos nos anos recentes, cobrindo os riscos mais relevantes de corrupção, é preciso saltar ao próximo nível e garantir que esses esforços sejam efetivos na criação de um contexto de integridade” (p. 32); “as grandes empresas, por iniciativa própria ou por necessidade, têm dado mais importância a políticas anticorrupção. Divulgam seus códigos de conduta e criam suas áreas de compliance. Mas com frequência inaceitável tais iniciativas ficam no discurso, no papel” (p. 39); KMPG, “Maturidade do Compliance no Brasil”, final do 3º trimestre de 2015: pesquisa com aproximadamente 200 empresas de 19 segmentos e com receitas, em sua maioria, de R$ 300 milhões a R$ 5 bilhões, concluiu que a maturidade dos programas é baixa. Quase a totalidade das empresas não possuía infraestrutura mínima nos setores de compliance, investem muito pouco neles, não adotavam políticas anticorrupção claras e não utilizavam nenhum sistema de monitoramento, revisão e avaliação da efetividade dos programas (p. 7-12). Quase 20% das empresas respondentes sequer possuía programas de prevenção de ilícitos. Disponível em: https://cndl.org.br/politicaspublicas/wp-content/uploads/estudos/Maturidade%20do%20compliance%20no%20Brasil%20-%20KPMG.pdf. Acesso em: 4 fev. 2021. A mesma pesquisa foi realizada cerca de um ano depois, com cerca de 250 empresas, e os resultados se mantiveram quase iguais (KPMG, “Maturidade do Compliance no Brasil, 2. ed.”, 2º semestre de 2016, p. 11. Disponível em: http://www.amchamrio.com.br/srcreleases/compliance2_bernardo_lemos.pdf. Acesso em: 5 jul. 2019). Em sua terceira edição, realizada em 2017 e 2018, com 450 empresas das mais variadas dimensões e áreas, os resultados, embora melhores, continuavam preocupantes: 27% das empresas não possuíam estruturas dedicadas de compliance; 36% não contavam com recursos suficientes para o programa; 23% admitiram não possuir independência e autonomia; 53% não adotavam rotinas de monitoramento; 54% não executavam due diligence para a contratação de terceiros; 20% afirmaram não dispor de canal de ética/denúncias; 10% não possuem código de ética ou de conduta (Disponível em: http://www.sistemafiep.org.br/rede-compliance/uploadAddress/Pesquisa_Maturidade_do_Compliance_3ed_2018_web_pag[83801].pdf. Acesso em: 4 fev. 2021, p. 1-8); ICTS, Protiviti (Brasil), “Nível de Maturidade de Compliance das Organizações Brasileiras”, Edição 2017. Informações coletadas entre janeiro de 2016 e abril de 2017, com 1.417 participações: “principais resultados da pesquisa: […] 45% das empresas participantes apresentaram nível de compliance baixo, situação de extrema exposição a riscos de corrupção”. Disponível em: https://www.protiviti.com/sites/default/files/pesquisa_de_maturidade_de_compliance_2017_0.pdf. Acesso em: 5 fev. 2021; indicando um baixo nível de cultura ética em muitas empresas do setor financeiro (pesquisa com 1.122 organizações conduzida de 2014 a 2018): Direzione – transformando organizações, “Cultura ética no ambiente organizacional brasileiro”, julho de 2019, p. 1-4. Disponível em: https://www.direzione.com.br/publicacoes. Acesso em: 5 fev. 2021.

[5] GARCÍA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Lima: Palestra Editores, 2014, p. 38-39.

[6] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 250-251.

[7] Em Direito penal, a literatura reconhece a necessidade de se criar novos marcos teóricos que possam se adaptar à realidade das grandes organizações econômicas, especialmente no que diz respeito a técnicas de imputação por conta das dificuldades de se identificar com precisão a autoria (MOURA, Bruno. Autoria e participação nos crimes desde a empresa: bases para um modelo de imputação individual. In: Revista CEPPG, a. 15, n. 25, 2º sem./2011. Catalão: Centro de Ensino Superior de Catalão, 2011, p. 63).

[8] P.ex.: “effective compliance and ethics program” (EUA, Sentencing Guidelines, §8B2.1); “con eficacia” (Código Penal espanhol, art. 31 bis, item 2, 1ª); “l’efficace attuazione del modello” (Decreto Legislativo italiano 231/01, 7º, 4); “evaluación continua de la efectividad del programa” (Lei argentina 27.401/17, art. 23, VIII); “a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (Lei brasileira 12.846/13, art. 7º, VIII); “efetividade do gerenciamento dos riscos e dos processos de governança” (Lei brasileira 13.303/16, art. 9º, §3º, II); “demonstrar a efetividade de seu programa de governança” (Lei brasileira 13.709/18, art. 50, II); “deberá establecer métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención” (Lei chilena 20.393/09, art. 4º, item 4, a); “el fiscal o el juez (…) verifican la efectiva implementación y funcionamiento del modelo de prevención” (Lei peruana 30.424/16, art. 18).

[9] KLINKHAMMER, Julian. On the dark side of the code: organizational challenges to an effective anti-corruption strategy. In: Crime, Law and Social Change, v. 60, issue 2, Springer Netherlands (Science+Business Media Dordrecht), jul./2013, p. 191-208. Disponível em: https://doi.org/10.1007/s10611-013-9453-y. Acesso em: 2 fev. 2021; STUCKE, Maurice E. In Search of Effective Ethics & Compliance Programs. 39 Journal of Corporation Law 769, University of Tennessee Legal Studies, Research Paper n. 229, 2014. Disponível em: https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2366209. Acesso em: 2 mar. 2021; MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Marta. Programa de cumplimiento “efectivos” en la experiencia comparada. In: ZAPATERO, Luis Arroyo; NIETO MARTÍN, Adán (direct.). El Derecho Penal Económico en la era Compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 211-230; GONZÁLEZ DE LEÓN BERINI, Arturo. Autorregulación empresarial, ordenamento jurídico y derecho penal. Pasado, presente y futuro de los límites jurídico-penales al libre mercado y a la libertad de empresa. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (dir.); MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (coord.). Criminalidad de empresa y Compliance – Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 91-100; PORTO, Roberta Guasti; CASSINI, Flavia Tiemi Oshiro; LIMA, Mirela Clemente Pedrosa. Reflexões sobre a efetividade de programas de compliance. In: OLIVEIRA, Luis Gustavo Miranda de. Compliance e integridade: aspectos práticos e teóricos, Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019, v. 2. p. 467- 604; HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção – combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 183; CARDOSO, Débora Motta. Criminal compliance na perspectiva da lei de lavagem de dinheiro. São Paulo: LiberArs, 2015, p. 180; MOTA FILHO, Humberto E. C.; CASAGRANDE, Morgana Ana Daler. Desenvolvendo programas de integridade efetivos: como traduzir o compliance para as pequenas e médicas empresas? In: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; ACOCELLA, Jéssica (coord.). Governança corporativa e compliance. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 25-45.

[10] EFETIVIDADE. In: Houaiss Eletrônico, jun./09, Instituto Antônio Houaiss. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.

[11] FERRAZ, Sérgio Valladão. Programas de compliance: é possível aferir sua efetividade para fins penais? In: COUTINHO, Aldacy Rachid; BUSATO, Paulo César (org.). Aspectos jurídicos do compliance. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 138-143.

[12] O problema, aqui, é similar ao da ação devida em crimes omissivos: consumado o crime, ele somente pode ser imputado ao autor por uma causalidade hipotética, haja vista que, como a ação devida não foi praticada (eis a omissão punível), nunca se sabe se ela realmente teria sido apta para evitar o resultado típico.

[13] Se não por essa abordagem lógica em programas de prevenção de ilícitos em empresas, pela conhecida análise sociológica segundo a qual uma certa porção de ilícitos é absolutamente natural em coletividades humanas e, por isso, não é passível de total eliminação: “o crime não é encontrado somente na maioria das sociedades desta ou daquela espécie, mas em todas as sociedades de todos os tipos. Não existe nenhuma em que não haja alguma forma de criminalidade. Esta muda de feitio, os atos qualificados de crimes não são os mesmos em toda a parte; mas sempre e em todo lugar houve homens que se conduziram de maneira a chamar sobre si a repressão penal. Se, pelo menos, a taxa de criminalidade, isto é, relação entre a quantidade anual de crimes e a quantidade de população tendesse a baixar […] poder-se-ia acreditar que, embora permanecendo fenômeno normal, tendia, porém, o crime a perder esse caráter. Não temos, porém, nenhuma razão que nos permita crer na realidade desta regressão. Diversos fatos pareceriam antes demonstrar a existência de um movimento em sentido inverso. Desde o começo do século, a estatística nos fornece o meio de seguir a marcha da criminalidade; ora, ela aumentou em toda a parte. […] Não existe, pois, fenômeno que apresente da maneira mais irrecusável todos os sintomas da normalidade, uma vez que aparece estreitamente ligado às condições de toda a vida coletiva” (DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. 8. ed. Trad. Maria Isaura Pereira de Queiroz. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1977, p. 57). Veja-se, também, DURKHEIM, Émile. O suicídio, estudo de sociologia. Trad. Monica Stahel. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 438-496, em que o autor se referiu especialmente ao homicídio e sua relação com as espécies de suicídio que estudou.

[14] Vocábulo que pode ser sinônimo de “apto, capaz” e que significa a presença de “qualidades para desempenhar determinada atividade”. Pesquisa no verbete “idôneo” em: Houaiss Eletrônico, Instituto Antônio Houaiss. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.

[15] FERRAZ, Sérgio Valladão. Programas de compliance: é possível aferir sua efetividade para fins penais? In: COUTINHO, Aldacy Rachid; BUSATO, Paulo César (org.). Aspectos jurídicos do compliance. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 145. Itálicos não originais. Acolhendo-se a crítica de FERRAZ (idem, p. 146), não se defende, aqui, que o programa de compliance possa servir, por si só e com base legal expressa, como causa excludente de imputação ou de pena (as possibilidades negociais estão de fora dessa análise). Mas o fato de que existem leis que o permitam e autores que defendam o compliance como impeditivo de responsabilização criminal não significa que o qualificativo idôneo seja inadequado. O que Ferraz parece ter criticado foi o uso da expCessão citada como argumento para impedir a punição dos responsáveis e não a sua utilidade para, tão só, avaliar a qualidade dos programas. Afinal, “[…] é possível analisar a idoneidade e a cultura de cumprimento da pessoa jurídica para fins de influir na fixação da dosimetria da pena” (idem, p. 147).

[16] GUTIÉRREZ PÉREZ, Elena. Los compliance programs como eximente o atenuante de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. la “eficacia e idoneidad” como principios rectores tras la reforma de 2015. In: GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo (dir.). Revista General de Derecho Penal (RGDP), n. 24, novembro de 2015. Madrid: Iustel, 2015, p. 20-21. Disponível em: https://www.iustel.com/v2/revistas/buscador.asp?id=8&autor=%22Mar%C3%ADa%20Guti%C3%A9rrez%20Rodr%C3%ADguez%22. Acesso em: 3 mar. 2021.

[17] Como se vê, p. ex., em GOENA VIVES, Beatriz. Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica. Madrid: Marcial Pons, 2017, p. 364.

[18] GARCÍA CAVERO, Percy. Criminal compliance. Lima: Palestra Editores, 2014, p. 99.

 

Confira a edição: https://www.editorabonijuris.com.br/editora-bonijuris-lanca-edicao-especial-em-homenagem-a-rene-dotti/

Confira o artigo: “Efetividade” em programas de Compliance?

 


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