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Indisponibilidade de bens e a duração do processo

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 Artigo publicado na Revista Bonijuris – Separata #3 , volume 33, n°4 – edição 671-A, ago/set 2021

 

René Dotti sempre abordava a necessidade de se escrever artigo denunciando os excessos nas ações de improbidade administrativa. É o que fazemos agora

Em 2007, um cliente procurou a área de direito administrativo do escritório para defendê-lo em uma ação de improbidade administrativa. Era uma figura humana notável. Professor de economia, articulista e servidor público de grande capacidade e prestígio. Na ação, o Ministério Público pedia a devolução de quase R$ 6 milhões. O motivo: na qualidade de presidente de uma instituição pública, o cliente assinou, após aprovação unânime do conselho, contrato de prestação de serviços com empresa estatal de tecnologia. Segundo o promotor de justiça, a contratação deveria ter sido precedida de licitação, embora a Lei de Licitações expressamente a dispensasse (art. 24, viii e xvi). Afinal, o que motivou a criação da estatal contratada foi exatamente a prestação de serviços de tecnologia para os demais órgãos da administração.

Apesar de não haver nenhuma evidência ou alegação de desvio de recursos em proveito próprio – o valor foi integralmente destinado à estatal contratada –, o mp requereu a indisponibilidade de bens. O juiz deferiu-a, eis que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o risco de dilapidação patrimonial é presumido. E, assim, todos os imóveis, veículos e contas bancárias do cliente foram bloqueados.

Os veículos envelheceram. O cliente, que no final do ano costumava fazer longas viagens de carro com a esposa, abandonou o hábito. Em 2014, o juiz proferiu sentença de improcedência, decidindo que a contratação fora regular. O Ministério Público não recorreu, o que reforça o descabimento da pretensão inicial. E, então, após sete anos de bloqueio, os bens foram liberados.

Irresignado com a situação de flagrante injustiça narrada – que se repete cotidianamente nas ações de improbidade administrativa Brasil afora –, o professor René Dotti sempre falava da necessidade de escrevermos um artigo conjunto denunciando esses excessos.

Mas, como disse Guimarães Rosa, “o correr da vida embrulha tudo”[1]. Felizmente, muitos outros artigos e trabalhos conjuntos foram desenvolvidos com o professor René ao longo de tantos anos. Este, porém, ficou por ser escrito. Agora o fazemos, em homenagem póstuma, mas com a doce e acolhedora sensação de que, dada a intensidade de sua vida e do seu legado, a qualquer momento receberemos um e-mail ou uma ligação dele, entusiasmado com este esboço à espera de seu toque magistral.

 

  1. A PROBABILIDADE DO DIREITO

Ao decidir o tema repetitivo 701, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que o perigo de dano nas ações de improbidade administrativa é presumido:

É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro.[2]

No entanto, a decretação da indisponibilidade de bens não prescinde de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito”, como prevê o art. 300 do Código de Processo Civil ao dispor sobre a tutela de urgência. Segundo decidiu o stj, “o magistrado possui o dever/poder de, fundamentadamente, decretar a   indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa”[3].

Ausentes fortes indícios de improbidade administrativa, como no caso demonstrado, a indisponibilidade de bens não pode ser decretada. E, mesmo que o seja, a quantia bloqueada deve ser compatível com o valor da provável condenação.

Não se pode submeter uma pessoa física a indisponibilidade em quantia correspondente a todo o valor do contrato celebrado entre pessoas jurídicas se não houver indícios de desvio de recursos para proveito próprio. Sendo incontroverso que os pagamentos foram destinados integralmente à empresa estatal contratada, em caso de procedência da ação, quando muito caberia a ela a devolução, não obstante a jurisprudência do stj entender que “a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração”[4].

Portanto, ao decretar a indisponibilidade de bens, é essencial que o magistrado avalie individualmente os indícios de improbidade e a probabilidade do direito, bloqueando o patrimônio de cada um dos acusados conforme sua participação e provável condenação.

A ser de outro modo, corre-se o risco de adotar medida desproporcional e que tende à inocuidade, ante a impossibilidade física de constringir valores que jamais ingressaram em determinado patrimônio.

 

  1. A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

O professor René Dotti sempre dizia que o advogado é o primeiro juiz da causa. É o advogado quem recebe a consulta do cliente e examina a viabilidade de se levar o caso ao Poder Judiciário. Ele primeiro avaliava se a demanda era justa para, então, buscar no direito positivo a base para a defesa da tese. O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, adota o mesmo procedimento: “Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer a dogmática para, encontrado o indispensável apoio, formalizá-la”[5].

Nesse exercício, com frequência, o professor René recordava a clareza do art. 75 do revogado Código Civil de 1916 (“a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”), cujo espírito subsiste no art. 5º, xxxv, da Constituição Federal de 1988 (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”).

O art. 7º da Lei 8.429/92 não prevê prazo de duração da indisponibilidade de bens. Mas, como advertiu Norberto Bobbio, o jurista “não deve ser somente um frio e destacado comentador das leis vigentes”[6]. A propósito dessa observação, o professor René afirmou no prefácio à sexta edição do seu Curso de Direito Penal: “Chama atenção a subserviência de inúmeros autores ao fetichismo do direito abstrato, concebendo normas legais como proclamações otimistas e encarando o homem, o mundo e a vida com as lentes de Pangloss”[7], em alusão ao personagem Cândido, de Voltaire, e seu mestre Pangloss, para quem “tudo está o melhor possível”[8].

Ainda segundo René Dotti:

 

O papel reservado ao verdadeiro jurista jamais deve se traduzir no vício acaciano de repetir as palavras da lei sob a máscara da interpretação – a qual, aliás, não deve ser apenas literal (gramatical), mas uma composição que considere outros elementos: lógico, sistemático, histórico, sociológico, teleológico e comparativo, na medida em que um ou mais sejam necessários para se entender a voluntas legis. Em se tratando de exegese da norma em um Estado Democrático de Direito, o intérprete tem, ainda, que trabalhar com o elemento crítico.[9]

 

Assim, ainda que o art. 7º da Lei de Improbidade não estabeleça um limite para a duração da indisponibilidade de bens, a Constituição Federal dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, lxxviii). Portanto, é fora de dúvida que a indisponibilidade de bens pode ser afastada caso se estenda para além do prazo razoável, a ser avaliado em cada caso concreto.

Nesse sentido, recentemente, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça examinou uma ação cujos fatos ocorreram em 2004, o ajuizamento ocorreu em 2009 e, em 2020, o processo ainda estava fase de produção de provas. Neste caso, o stj concluiu que “há notório excesso de prazo apto a justificar a liberação dos bens dos demandados”:

 

Processo civil e administrativo. Agravo interno no recurso especial. Ação civil pública por suposto ato de improbidade administrativa, com imputação baseada no art. 11 (ofensa a princípios administrativos) da Lei 8.429/92. Suposta ausência de prestação de contas pelo ex-prefeito de Moju/PA. Indisponibilidade de bens. Art. 7º, par. único da Lei 8.429/92. A decretação de indisponibilidade de bens em improbidade administrativa dispensa demonstração de dilapidação ou de tentativa de dilapidação do patrimônio para a configuração do periculum in mora. Precedente: Resp 1.366.721/BA, rel. p/ acórdão min. Og Fernandes, DJe 19.9.2014, julgado pelo rito do art. 543-c do CPC. Precedente, porém, não aplicável à espécie, tendo em vista a incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se o lapso temporal transcorrido (5 anos) entre os atos ditos como ímprobos e a apresentação da inicial, tornando a constrição cautelar excessivamente onerosa. Em virtude das circunstâncias do caso, mostra-se ausente o próprio fumus boni juris. Agravo interno do MPF a que se nega provimento.

[…]

  1. Sem pretender afastar o precedente firmado por esta Corte Superior pelo rito do art. 543-C, entende-se que a hipótese vertente não comporta a indisponibilidade dos bens dos Réus. O bloqueio de bens da parte Recorrente por todos os anos, desde 2009, quanto a fatos ocorridos em 2004, se mostraria inarredavelmente oneroso, violando a justa medida da razoabilidade, orientação jusfilosófica que deve permear a atividade do Magistrado.
  2. Não se propõe o presente feito a estabelecer qualquer divergência interpretativa nesta Corte Superior. Entende-se apenas que, num juízo tópico de ponderação, não deve incidir o precedente repetitivo ao feito em espeque, considerando-se as peculiaridades do caso, especialmente a temporal.
  3. Cumpre assinalar que, em consulta ao feito principal neste mês de março de 2020, ainda não foi proferida sentença na origem (está em fase de especificação de provas), cuja ação, como dito, foi ajuizada em 2009, ou seja, há mais de uma década. Há notório excesso de prazo apto a justificar a liberação dos bens dos demandados.
  4. Frente à quadra processual na origem ainda indefinida e dado o lapso temporal sobejamente transcorrido, oblitera-se o próprio fumus boni juris como requisito essencial à concessão de medida patrimonial constritiva.
  5. Agravo Interno do MPF a que se nega provimento.[10]

 

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Paraná revogou indisponibilidade de bens decretada há mais de 18 anos, sem que tenha se iniciado a fase instrutória do processo:

 

Agravo de instrumento. Indisponibilidade de bens decretada há mais de 18 (dezoito anos). Interposição de agravo de instrumento. Preclusão das alegações de ausência de fundamentação e inexistência de fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. Por outro lado, se faz necessária a aplicação do princípio da proporcionalidade, diante do extenso lapso temporal entre o seu deferimento, recebimento da inicial e ausência de início da fase instrutória até o presente momento. razoável duração do processo. Recurso conhecido e parcialmente provido para revogar a medida excepcional dos agravantes e demais corréus (eficácia expansivo-subjetiva).[11]

 

Como se infere desses precedentes, caso a indisponibilidade de bens se estenda além do prazo razoável, a ser avaliado à luz das peculiaridades do caso concreto, é possível a sua revogação, por ofensa ao art. 5º, lxxviii, da Constituição Federal.

***

Obrigado, professor René. Obrigado por muito.

 

Francisco Augusto Zardo Guedes. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – ufpr. Pós-graduado em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Formado em Direito pela Universidade Federal do Paraná – ufpr. Professor em cursos de pós-graduação (llm) em Direito Administrativo na Universidade Positivo, Unibrasil e Faculdade de Direito da Federação das Indústrias do Paraná – fiep.

André Meerholz. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – ufpr. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Especialista em Contabilidade e Finanças pela ufpr. Formado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba – unicuritiba. Formado em Economia pela Universidade Federal do Paraná – ufpr.

Pedro Henrique Gallotti Kenicke. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – ufpr. Membro da Associação Brasileira de Relações Institucionais e Governamentais – abrig. Membro da Comissão de Apoio à criação do Tribunal Regional Federal no Estado do Paraná.

 

NOTAS

 

[1] ROSA, João Guimarães. Grande sertão: veredas. 19. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. p. 334.

[2] STJ, 1ª Seção, REsp 1366721/BA, Rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes, DJe 19.09.2014.

[3] STJ, 2ª Turma, REsp 1734001/GO, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17.12.2018.

[4] STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp 1585674/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 10/06/2020.

[5] STF, 2ª Turma, RE 111787, rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, DJ 13/09/1991.

[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal; prefácio da 1a. ed. italiana, Norberto Bobbio. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 12.

[7] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. 6. ed. (com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

[8] Voltaire. Contos. Trad. Roberto Domênico Proença. São Paulo: Nova Cultural, 2002. p. 148.

[9] DOTTI. Op. cit.

[10] STJ, 1ª. Turma, AgInt no REsp n. 1383216/PA, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28.05.2020.

[11] TJPR, 5ª C. Cív”el, AI nº 0001600-74.2019.8.16.0000, rel. Des. Luiz Mateus de Lima,  j. 10.03.2020.

 

Confira a edição: https://www.editorabonijuris.com.br/editora-bonijuris-lanca-edicao-especial-em-homenagem-a-rene-dotti/

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