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Liberdade de informação e direito ao esquecimento

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Artigo publicado na Revista Bonijuris – Separata #3 , volume 33, n°4 – edição 671-A, ago/set 2021

“Não é possível, em abstrato, definir uma solução única para todos os conflitos entre direitos da personalidade e a liberdade de expressão. A ponderação do professor René Dotti é de que a questão deve ser analisada pelo julgado caso a caso, observando-se as peculiaridades de cada situação de fato que ensejou a demanda judicial.”

Não raras vezes confunde-se a lei com o direito. Embora a lei seja fonte prioritária do direito, ela não é a única. A jurisprudência, a doutrina, a analogia, os costumes e os princípios contribuem sobremaneira para o entendimento correto da lei, completando-a e aperfeiçoando-a, bem como provendo a sua fiel e exata aplicação à luz dos valores que lhe serviram de inspiração.

Isso porque casos difíceis muitas vezes não encontram, na lei, uma resposta clara ou adequada. Surge, nessas situações, a missão criadora da jurisprudência. O vocábulo “jurisprudência” deriva do latim jurisprudentia e é composto pelas palavras jus (direito, ciência do direito) e prudentia (sabedoria). Consiste, literalmente, na sabedoria com que se interpreta e aplica o direito.

Como infere Ronald Dworkin, os juízes, que, em princípio, estariam limitados a aplicar o direito criado por outras instituições, nem sempre conseguem fazê-lo. Na prática, não é possível dissociar completamente a aplicação do direito da sua criação, levando os juízes a criarem um novo direito, de forma explícita ou disfarçada, já que algumas situações “colocam problemas tão novos que não podem ser decididos nem mesmo se ampliarmos ou reinterpretarmos as regras existentes”[1].

Há muito tempo se discute se a internet precisaria de um botão “deletar”, já que na rede mundial de computadores os erros cometidos se eternizam. A temática ganhou especial atenção com o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da repercussão geral suscitada no âmbito do Recurso Extraordinário re 1010606[2], face à aparente antinomia entre os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade de expressão[3].

O argumento da ausência de fundamento normativo específico é recorrentemente suscitado em casos envolvendo o direito ao esquecimento[4]. Percebe-se essa tendência ora para desobrigar os provedores de aplicação de buscas na internet da desindexação de expressões ou nomes[5], ora para afastar o pleito das vítimas[6], do acusado ou do ofensor ao anonimato. O direito contemporâneo, complexo e plural, é deduzido dos conceitos e princípios gerais elaborados pela ciência jurídica[7], e o próprio legislador, dotado de poder político e que opta por editar normas programáticas, coloca a cargo da jurisprudência a tarefa de atribuir formas mais precisas e limites à ação que se baseia no ato ilícito[8].

Um olhar menos atento poderia acusar uma contradição entre a defesa da liberdade de informação e o reconhecimento do direito ao esquecimento. Ao contrário: ambos coexistem harmonicamente no ordenamento jurídico e devem ser sopesados, caso a caso, por meio de uma prudente ponderação de princípios e garantias constitucionais. A reflexão do professor René Dotti é de que a questão deve ser analisada pelo julgador caso a caso, observando-se as peculiaridades de cada situação de fato que tenha ensejado a demanda judicial. Não é possível, em abstrato, definir uma solução única para todos os conflitos entre direitos da personalidade e a liberdade de expressão. A posição converge com a apreciação do ministro Edson Fachin, para quem a Constituição Federal estabelece os pilares do direito ao esquecimento ao prever a dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade e o direito à autodeterminação informativa, mas que compete aos magistrados preservar o núcleo essencial dos direitos de personalidade.

Ao final do julgamento com repercussão geral, a corte suprema firmou a tese proposta pelo relator, ministro Dias Toffoli:

 É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.

A Constituição de 1988 superou o modelo que reservava exclusivamente aos parlamentos o poder político, no qual “o Executivo somente poderia atuar se autorizado pela lei e nos seus exatos limites, e o Judiciário apenas aplicá-la, sem mesmo poder interpretá-la”[9]. Uma perspectiva restritiva não se coaduna com a compreensão que se forma na pós-modernidade de que “os direitos estão acima das leis”[10] e a defesa da dignidade da pessoa humana, fundamento da república (crfb, art. 1º, iii), contempla a proteção da intimidade e da vida privada[11].

A proteção completa e eficaz das liberdades e dos direitos fundamentais das pessoas obsta que o direito à vida privada seja objeto de interpretação restritiva. Logo, o direito ao esquecimento pode alcançar inúmeros casos nos quais o direito à privacidade conflite com o direito à informação ou à liberdade de expressão, inclusive no que concerne à coleta e ao armazenamento de dados pessoais. De fato, não se pode reconhecer a passagem do tempo como fundamento único para a eliminação de fatos verídicos e de interesse coletivo divulgados por qualquer meio. O direito ao esquecimento pressuporia uma lesão a algum direito da personalidade que é agravada com o passar do tempo.

Mas o direito ao esquecimento – amplamente reconhecido pela doutrina, inspirada no direito comparado – também tem sido indevidamente associado à noção de censura. Na verdade, não se trata de buscar atualizar a história minuto a minuto, ou reescrever as notícias em busca do poder, à moda do Ministério da Verdade, de Orwell[12]. A pretensão relaciona-se, atualmente, à “esperança do jurisdicionado que objetiva limitar certas passagens de sua vida ao passado e seguir na construção da sua história sem máculas indeléveis dos erros cometidos por si ou por terceiros quando, por alguma circunstância da vida, também lhe dizem respeito”[13]. O reconhecimento jurídico do direito ao esquecimento tem, na frase lapidar pronunciada pelo advogado Pinard, em 1858, o seu marco inicial: “O homem célebre, senhores, tem o direito a morrer em paz!”[14]

O direito ao esquecimento não viola a liberdade de informação porque é reconhecido apenas nas situações em que a ponderação de valores constitucionais revela que certas passagens da vida pertencem e interessam exclusivamente ao passado. Nas situações em que a ponderação do juiz reconhecer que deve o interesse público prevalecer, a privacidade cederá espaço ao direito à informação. É preciso diferenciar a situação da pessoa que, pelo papel desempenhado na vida pública, submeta-se ao interesse preponderante da coletividade, ao mesmo tempo que se assegure, como elemento indissociável da tutela da dignidade da pessoa humana, o direito de recomeçar.

 

René Dotti. Advogado com especialidade em Direito e Processo Penal. Ex-Professor de Direito Processual Penal no curso de pós-graduação da ufpr. (In memoriam)

Laís Bergstein. Advogada. Doutora em Direito do Consumidor e Concorrencial pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (ufrgs). Premiada com menção honrosa no Prêmio Capes de Teses (2019). Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela pucpr. Pesquisadora e professora de Direito Civil.

 

[1] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. Tradução de Nelson Bobeira. São Paulo: WMF Martin Fontes, 2010. p. 128-129.

[2] Com o provimento do Agravo n. 833.248/RJ, para se admitir o Recurso Extraordinário, o feito foi reautuado como RE n. 1.010.606/RJ.

[3] O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencido o ministro Marco Aurélio. Na ocasião, não se manifestou a ministra Cármen Lúcia. A decisão pela existência de repercussão geral foi proferida em 12 de dezembro de 2014. Recentemente, o Recurso Extraordinário n. 1010606/RJ foi julgado em plenário e, por maioria de votos, fixou-se a tese de que é incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento que possibilite impedir, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos em meios de comunicação; sendo que eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso.

[4] A despeito de existir, por outro lado, quem defenda que o direito ao esquecimento foi expressamente previsto e está garantido no art. 7º, X, da Lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet), ainda que não tenham sido estabelecidos critérios. Nesse sentido, confira-se: LIMA, C. R. P. de. Direito ao Esquecimento e Internet: o fundamento legal no Direito Comunitário europeu, no Direito italiano e no Direito brasileiro São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 946, p. 77-109, Ago., 2014.

[5] Entendimento adotado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial REsp n. 1593873/SP, 2016/0079618-1, de relatoria da ministra Nancy Andrighi. Data do julgamento: 10.11.2016.

[6] Nesse sentido a conclusão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1335153/RJ Recurso Especial 2011/0057428-0; ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma; Data do Julgamento: 28.05.2013.

[7] A perspectiva do direito do positivismo científico “deduzia as normas jurídicas e a sua aplicação exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princípios doutrinais da ciência jurídica, sem conceder a valores ou objetivos extrajurídicos (por exemplo, religiosos, sociais ou científicos) a possibilidade de confirmar ou infirmar as soluções jurídicas.” Mas, explica Wieacker, “na verdade, as normas jurídicas não são plenas (i.e., isentas de lacunas). No entanto, o lugar dos conceitos na pirâmide conceitual e as conexões lógicas do sistema permitem imediatamente um preenchimento consequente das lacunas da lei positiva através da ‘construção criadora’ (ou ‘construtiva’). É precisamente para esta exigência que serve o incessante limar e polir dos conceitos jurídico-científicos até uma plena sistemática da justiça” (WIEACKER, F. História do direito privado moderno. Tradução de Antônio Manuel Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980. p. 492 e 498.).

[8] Na tradução da obra para o italiano, constou: “È evidente che un legislatore che si limita a formulare norme programmatiche […] pone a carico della giurisprudenza il vero e proprio compito di configurare principi e regole che diano forme e limiti più precisi all’azione che si fonda sull’atto illecito, che la legge, da parte sua, appena abbozza” (ZWEIGERT, K.; KÖTZ, H. Introduzione al Diritto Comparato. Traduzione di Barbara Pozzo. Milão: Giuffrè Editore, 1998. v. I. p. 310.).

[9] MARINONI, L. G. A ética dos precedentes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 49.

[10] Nas exatas palavras o autor: “les droits sont au-dessus des lois” (TOURAINE, Alain. La fin des sociétés. Seuil: Éditions du Seuil, 2013. p. 13.)

[11] O Superior Tribunal de Justiça sinalizava o reconhecimento do direito ao esquecimento. Em 2017 a ministra Nancy Andrighi, por exemplo, reconheceu que “há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo”.

[12] Em alusão à obra “1984”, de George Orwell, na qual o governo autoritário ficcional, por meio do Departamento da Verdade, reescrevia por completo as notícias insatisfatórias, submetendo a nova minuta à autoridade superior antes de arquivar.

[13] MARTINI, Sandra Regina; BERGSTEIN, Laís. Aproximações entre o direito ao esquecimento e a lei geral de proteção de dados pessoais (LGPD). Revista Disruptiva, v. 1. n. 1., 2019. p. 165.

[14] DOTTI, René. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 92.

 

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